Schwerbehinderte und ihnen gleichgestellte Mitarbeiter haben Sonderkündigungsschutz. Das heißt, dass Ihr Dienstherr diese Mitarbeiter nur entlassen kann, wenn er zuvor eine behördliche Genehmigung zur Kündigung eingeholt hat. Die Genehmigung erteilen die Integrationsämter.
Doch das ist nicht alles. Denn wie bei jeder Kündigung muss Ihr Dienstherr Sie bzw. das Personalratsgremium zur Kündigung anhören. Und dies ebenfalls vor der Kündigung! Er kann wählen, ob er Sie vor oder nach dem Zustimmungsverfahren beim Inklusionsamt beteiligt.
Beteiligt er Sie nach dem Zustimmungsverfahren, sollten Sie im Fall der fristlosen Kündigung prüfen, ob Ihr Dienstherr die 2-Wochen-Frist überhaupt noch einhalten kann. Falls nicht, wäre Ihr Kollege aus dem Schneider. Eine fristlose Kündigung kann Ihr Dienstherr nur innerhalb von 2 Wochen ab Bekanntwerden des Kündigungssachverhalts aussprechen, § 626 Abs. 2 Bürgerliches Gesetzbuch.
Ihre Stellungnahme zur Kündigung – sofern er sie vor der Einleitung des Zustimmungsverfahrens einholt – muss Ihr Dienstherr dann seinem Antrag beim Integrationsamt auf Zustimmung zur Kündigung des Kollegen, der Kollegin beifügen. Im Anhörungsverfahren muss Ihnen Ihr Dienstherr auf jeden Fall die folgenden Punkte mitteilen:
- Name des Arbeitnehmers
- Kündigungsgrund
- Alter des Arbeitnehmers
- Dienstjahre
- Unterhaltspflichten
- vorhandene Abmahnungen
- Bestehen allgemeinen Kündigungsschutzes
- Bestehen besonderen Kündigungsschutzes (Schwerbehinderung, Mutterschutz, Elternzeit …)
- Zustimmungsverfahren schon durchgeführt, eingeleitet …
Fehlt ein Punkt, vermissen Sie Informationen, fordern Sie diese von Ihrer Dienststellenleitung nach. Hört Ihr Dienstherr Sie nicht an bzw. nur fehlerhaft, dann ist die Kündigung allein aus diesem Grunde schon unwirksam. Das ist natürlich der optimale Fall für Ihren Kollegen! Dieser, und Sie als Personalrat natürlich, sollte sich also nicht auf die Prüfung des Kündigungsgrundes beschränken, sondern auf jeden Fall auch auf solche formellen Dinge achten! Das kann im Zweifel den Arbeitsplatz des Kollegen oder der Kollegin retten und sollte deswegen keinesfalls stiefmütterlich behandelt werden. Das wäre fahrlässig.
Ihr Dienstherr muss Ihre Schwerbehindertenvertretung anhören
Schon seit dem 1.1.2017 hat der Gesetzgeber mit § 178 Abs. 2 S. 3 Sozialgesetzbuch (SGB) IX Ihrem Dienstgeber eine unbedingt zu beachtende Pflicht auferlegt.
Seit diesem Zeitpunkt muss Ihr Dienstherr nämlich auch die Schwerbehindertenvertretung (SBV) vor Ausspruch einer Kündigung eines schwerbehinderten Menschen anhören. Tut er dies nicht, ist die Kündigung unwirksam. Mit dieser Regelung wollte man die Rolle der SBV in den Betrieben stärken. Und ich denke, das ist gelungen!
Verfahrensregelungen? Fehlanzeige
Leider hat der Gesetzgeber außer der Anhörungspflicht aber nichts geregelt. Offen sind z. B. folgende Fragen:
Wann ist das Anhörungsverfahren durchzuführen?
Sicher vor der Kündigung, da es sonst sinnlos wäre. Aber m. E. ist es zweckmäßig auch vor Einleitung des Zustimmungsverfahrens beim Inklusionsamt oder Integrationsamt. (Je nach Bundesland heißen die Ämter entweder noch Integrationsamt oder schon Inklusionsamt.) Denn wenn schon die SBV Einwände erhebt, könnte der Dienstherr noch von der Kündigung Abstand nehmen. Nach dem Bundesarbeitsgericht (BAG) kann die Anhörung aber auch nach Abschluss des Zustimmungsverfahrens und der Betriebsratsanhörung stattfinden (BAG, 13.12.2018, Az. 2 AZR 378/18).
Was muss der Dienstherr mitteilen?
Auf jeden Fall ist der SBV das mitzuteilen, was dem Personalrat mitgeteilt wird. Insbesondere, ob ein Zusammenhang der Kündigung mit der Schwerbehinderung besteht.
Welche Antwortfrist hat die SBV?
Hier zieht man eine Analogie zu Ihnen als Personalrat. Sprich: eine Woche bei der ordentlichen Kündigung, 3 Tage bei der außerordentlichen Kündigung. Die Stellungnahme der SBV ist dem Inklusionsamt vorzulegen.
Wann Ihr Dienstherr von einer Schwerbehinderung wissen muss
Ein betroffener Kollege muss seine Schwerbehinderung nicht publik machen. Deswegen kann es passieren, dass Ihr Dienstherr kündigt und sich Ihr Kollege erst dann auf seinen Status als Schwerbehinderter beruft. Die ausschlaggebende Frage: Ist die Kündigung dennoch wirksam oder nicht?
Unwissenheit schützt nur bedingt
Ist die Schwerbehinderung des Arbeitnehmers bereits amtlich anerkannt, ist die Kündigung unwirksam. Die Unwissenheit schützt Ihren Dienstherrn hier also nicht. Aber: Wusste Ihr Dienstherr zum Zeitpunkt der Kündigung nicht, dass der Kollege anerkannter Schwerbehinderter bzw. Gleichgestellter ist oder diese Feststellung beantragt hat, muss der Kollege Ihren Dienstherrn innerhalb einer angemessenen Frist (regelmäßig 3 Wochen) nach der Kündigung darüber informieren. Andernfalls kann er sich nicht (mehr) auf den Kündigungsschutz nach dem Sozialgesetzbuch (SGB) IX berufen. Wird die Schwerbehinderung rückwirkend festgestellt oder ist sie offensichtlich, ist die Kündigung ebenfalls unwirksam.
Ist die Behinderung nicht anerkannt und der Kollege hat noch keinen Antrag auf Anerkennung gestellt, ist die Kündigung wirksam. Und das aus gutem Grund: Sonst könnte ja jeder behaupten, schwerbehindert zu sein, um so sein Arbeitsverhältnis zu retten oder zumindest die Kündigung hinauszuzögern.
Holen Sie die SBV ins Boot
Die Schwerbehindertenvertretung (SBV) in Ihrer Dienststelle sollte niemals nur neben Ihnen arbeiten, sondern mit Ihnen Hand in Hand. Denn Sie beide haben ein gemeinsames Ziel: die Förderung Ihrer schwerbehinderten Kolleginnen und Kollegen.
Die SBV muss mit Ihnen zusammen dafür sorgen, dass Ihr Dienstherr alle Vorschriften zugunsten schwerbehinderter Mitarbeiter einhält. Sie ist außerdem am Abschluss von Integrationsvereinbarungen und an der Eingliederung schwerbehinderter und gleichgestellter Kollegen beteiligt. Obendrein ist sie direkter Ansprechpartner für die schwerbehinderten und gleichgestellten Arbeitnehmer Ihrer Dienststelle.
Arbeiten Sie zusammen
Ihre Aufgaben und die Aufgaben der SBV stehen nebeneinander. Sie haben nach § 182 SGB IX ausdrücklich den Auftrag, eng zusammenzuarbeiten. Sorgen Sie deshalb für einen guten Informationsaustausch und eine optimale Unterstützung.
Die SBV ist berechtigt, an Ihren Sitzungen und Ausschüssen teilzunehmen. Sie hat zudem das Recht, an Besprechungen teilzunehmen, die Sie einmal im Monat mit dem Dienstherrn abhalten, um über die Lage der schwerbehinderten Kolleginnen und Kollegen zu beraten.
Teilen Sie sich Ihre Ressourcen
Für Sitzungen, Sprechstunden und die laufende Geschäftsführung darf die SBV Ihre Räumlichkeiten, also das Personalratsbüro, mit nutzen, sofern der Dienstherr ihr nicht eigene Räume zur Verfügung stellt. Sorgen Sie so von Anfang an für ein gutes und vertrauensvolles Klima zwischen Ihren Gremien!
Die SBV wurde lange nicht ernst genommen. Das ist aber nicht richtig, sie ist ein Organ der Beschäftigtenvertretung wie Sie. Auch der Gesetzgeber hat dies schließlich mit der Regelung des § 178 SGB IX unterstrichen.
Antrag auf Anerkennung sollte gestellt sein
Das heißt: Um den besonderen Schutz als Schwerbehinderter für sich beanspruchen zu können, muss ein Arbeitnehmer zum Zeitpunkt seiner Kündigung grundsätzlich bereits einen Antrag auf Feststellung der Schwerbehinderung beziehungsweise der Gleichstellung eingereicht haben. Zudem muss er seinen Mitwirkungspflichten im Antragsverfahren nachgekommen sein, also die erforderlichen Unterlagen beigebracht und Untersuchungsergebnisse vorgelegt haben. Hier noch eine Kurzübersicht zu der Problematik:
Übersicht: In diesen Fällen gilt der Sonderkündigungsschutz
| Sachverhalt | Sonderkündigungsschutz |
| Zum Zeitpunkt der Kündigung hat der Arbeitnehmer keinen Antrag auf Feststellung der Schwerbehinderung oder Gleichstellung gestellt; er kommt seinen Mitwirkungspflichten nicht nach. | nein |
| Zum Zeitpunkt der Kündigung ist Schwerbehinderung/Gleichstellung nicht anerkannt und es ist auch kein Antrag gestellt. | nein |
| Zum Zeitpunkt der Kündigung ist Schwerbehinderung/Gleichstellung festgestellt; der Mitarbeiter beruft sich aber nicht innerhalb von 3 Wochen ab Kündigungszugang darauf. | nein |
| Der Mitarbeiter ist anerkannter Schwerbehinderter/Gleichgestellter und der Arbeitgeber weiß dies bereits vor/zum Zeitpunkt der Kündigung. | Ja, der Arbeitgeber muss noch die Zustimmung des Integrationsamts zur Kündigung einholen. |
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Ihr Dienstherr darf Schwerbehinderte bei der Einstellung nicht benachteiligen
Als Personalrat sind Sie im Einstellungsverfahren zu beteiligen. Sie haben es sicher schon oft erlebt, dass Ihr Dienstherr am liebsten gar keine schwerbehinderten Menschen einstellen möchte. Der Grund dafür ist, dass er gegenüber schwerbehinderten Mitarbeitern viele Pflichten hat.
Pflichtbesetzung bereits ab 20 Arbeitsplätzen
Sobald Ihr Dienstherr über mindestens 20 Arbeitsplätze verfügt, muss er nach § 154 Sozialgesetzbuch (SGB) IX auf mindestens 5 % dieser Arbeitsplätze Schwerbehinderte beschäftigen (Pflichtplätze). Allerdings dürfen Sie nicht alle Arbeitsplätze mitzählen. In den §§ 154 ff. SGB IX finden sich Ausnahmen: Danach bleiben Arbeitsplätze außen vor, auf denen
- Ihr Dienstherr Azubis beschäftigt,
- Mitarbeiter einer Arbeitsbeschaffungsmaßnahme tätig sind oder
- Personen arbeiten, die vorwiegend aus karitativen Zwecken tätig sind, deren Beschäftigung also nicht in erster Linie dem Erwerbseinkommen dient (etwa Ehrenamtliche).
Diese Pflichten muss Ihr Dienstherr beachten
Neben der reinen Anzahl von Pflichtplätzen gibt es im Zusammenhang mit der Einstellung schwerbehinderter Menschen andere gesetzliche Pflichten, auf deren Einhaltung Sie als Personalrat zu achten haben, und zwar: Werden bei Ihnen Arbeitsplätze frei, hat Ihr Dienstherr eine Prüfpflicht: Er muss klären, ob diese Stellen künftig mit Schwerbehinderten besetzt werden können. Besonders sollte er auf Schwerbehinderte achten, die arbeitssuchend gemeldet sind. Dazu müssen öffentliche Arbeitgeber frühzeitig die Agentur für Arbeit kontaktieren, § 165 SGB IX.
Die Dienststellen der öffentlichen Arbeitgeber melden den Agenturen für Arbeit frühzeitig nach einer erfolglosen Prüfung zur internen Besetzung des Arbeitsplatzes frei werdende und neu zu besetzende sowie neue Arbeitsplätze (§ 156). Mit dieser Meldung gilt die Zustimmung zur Veröffentlichung der Stellenangebote als erteilt. Haben sich schwerbehinderte Menschen um einen solchen Arbeitsplatz beworben oder sind sie von der Bundesagentur für Arbeit oder von einem durch diese beauftragten Integrationsfachdienst vorgeschlagen worden, werden sie zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen. Eine Einladung ist entbehrlich, wenn die fachliche Eignung offensichtlich fehlt. Einer Inklusionsvereinbarung nach § 166 bedarf es nicht, wenn für die Dienststellen dem § 166 entsprechende Regelungen bereits bestehen und durchgeführt werden.
Diese kann ihm geeignete Bewerber vorschlagen. Ihr Dienstherr muss den vorgeschlagenen Kandidaten nicht einstellen. Nur bei gleicher Eignung wäre dieser bevorzugt zu berücksichtigen. Noch bevorzugter sind schwerbehinderte Frauen zu behandeln – natürlich nur, wenn sie ebenfalls gleich gut geeignet sind.
Bei der Prüfung, ob freie Arbeitsplätze mit schwerbehinderten Menschen besetzt werden können, muss Ihr Dienstherr die Schwerbehindertenvertretung beteiligen und Sie als Personalrat anhören.
Hält sich Ihr Dienstherr nicht an seine Pflichten, kann dies Folgen für ihn haben: Stellt er einen Bewerber ein, ohne zuvor geprüft zu haben, ob der Arbeitsplatz mit einem schwerbehinderten Menschen besetzt werden kann, dürfen Sie Ihre Zustimmung zur Einstellung verweigern.
Vereinbaren Sie mit Ihrem Dienstherrn auf jeden Fall, dass er Ihnen bei der beabsichtigten Einstellung eines nicht schwerbehinderten Bewerbers immer schriftlich mitteilt, dass und vor allen Dingen wie er geprüft hat, ob die Stelle auch für einen Schwerbehinderten geeignet ist. Lassen Sie sich insbesondere darlegen, wie intensiv er sich diesbezüglich bemüht hat und ob er auf dem Arbeitsmarkt keine geeignete schwerbehinderte Person für den offenen Arbeitsplatz gefunden hat.
Außerdem kann er gegen das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz verstoßen. Diskriminierungen führen zu einem Entschädigungsanspruch von bis zu 3 Monatsverdiensten!
Aufzeichnungs- und Meldepflichten des Dienstherrn
Beschäftigt Ihr Dienstherr Schwerbehinderte, muss er diese zunächst in einem Verzeichnis führen. Die Agentur für Arbeit oder das Integrationsamt kann dann die Vorlage des Verzeichnisses verlangen. Daneben hat Ihr Dienstherr noch eine Meldepflicht: Bis zum 31.3. eines jeden Jahres ist der örtlich zuständigen Agentur für Arbeit eine Meldung zu machen. Diese muss die Daten enthalten, nach denen die Agentur für Arbeit den Umfang seiner Pflicht zur Beschäftigung von Schwerbehinderten und den Umfang der Ausgleichsabgabe berechnet.
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