Keiner möchte die Katze im Sack kaufen. Ihr Dienstgeber nicht, aber auch die Beschäftigten nicht. Damit beide Seiten prüfen können, ob man zueinander passt, ob eine Zusammenarbeit möglich ist, gibt es die Probezeit. Eine Art Gewöhnungsphase, innerhalb derer man sich erleichtert voneinander trennen kann, wenn man feststellt, dass man doch nicht zusammengehört. Was der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TVöD) zur Probezeit regelt, lesen Sie hier.
TVöD erlaubt verkürzte Probezeit
Geregelt ist die Probezeit in § 622 Abs. 3 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB). Danach darf eine Probezeit „längstens für die Dauer von sechs Monaten“ vereinbart werden. Hier müssen Dienstherr und Beschäftigter sich also auf eine Probezeit einigen. Ohne Einigung keine Probezeit. Der TVöD weicht hiervon ab. Denn dort ist geregelt, dass die ersten 6 Monate einer Beschäftigung als Probezeit gelten, außer die Arbeitsvertragsparteien vereinbaren eine kürzere Probezeit (§ 2 Abs. 4 Satz 1 TVöD).
Die ersten sechs Monate der Beschäftigung gelten als Probezeit, soweit nicht eine kürzere Zeit vereinbart ist. Bei Übernahme von Auszubildenden im unmittelbaren Anschluss an das Ausbildungsverhältnis in ein Arbeitsverhältnis entfällt die Probezeit.
Das heißt, im TVöD gilt immer automatisch eine Probezeit, ohne dass Dienstherr und Beschäftigter diese ausdrücklich vereinbaren müssten. Gelten dagegen nur die Regelungen des BGB, muss eine Probezeit vereinbart werden. Nur wenn eine kürzere Probezeit gelten soll, müssen Dienstgeber und Beschäftigter dies auch nach TVöD vereinbaren. Diese Vereinbarung ist eine Nebenabrede und muss schriftlich abgeschlossen werden (§ 2 Abs. 3 TVöD). Die Probezeit beginnt auf jeden Fall mit dem Beginn des Arbeitsverhältnisses.
Nebenabreden sind nur wirksam, wenn sie schriftlich vereinbart werden. Sie können gesondert gekündigt werden, soweit dies einzelvertraglich vereinbart ist.
Die Rechtsfolge der Probezeit auf das Beschäftigungsverhältnis
Die Rechtsfolge der Probezeit ist die verkürzte Kündigungsfrist. Und genau das macht die Probezeit im Beschäftigungsverhältnis für Dienstherren so attraktiv. Nach § 34 Abs. 1 TVöD beträgt die Kündigungsfrist bis zum Ende des sechsten Monats seit Beginn des Arbeitsverhältnisses 2 Wochen zum Monatsschluss. Endet eine Probezeit z. B. am 15.12.2024, kann Ihr Dienstherr immer noch am 15.12. zum 31.12.2024 kündigen. Er muss wie bei jeder Kündigung den Zugang sicherstellen. Dies kann z. B. durch eine persönliche Übergabe in der Dienststelle geschehen oder durch eine Übergabe der Kündigung per Boten oder gar per Gerichtsvollzieher.
Um die verkürzte Kündigungsfrist zu nutzen, muss die Kündigung innerhalb der Probezeit erfolgen. Dies ist auch noch am letzten Tag der Probezeit möglich. Rechnen Sie hier im Rahmen Ihrer Anhörung immer nach.
Die Probezeit bei Befristungen
Bei befristeten Arbeitsverträgen regelt der TVöD auch eine Probezeit. Eine Befristung schließt die Erprobungsphase im öffentlichen Dienst also nicht aus:
- Bei befristeten Arbeitsverträgen ohne sachlichen Grund gelten die ersten 6 Wochen und
- bei befristeten Arbeitsverträgen mit sachlichem Grund die ersten 6 Monate als Probezeit (§ 30 Abs. 4 TVöD).
- Auch befristete Arbeitsverträge können innerhalb der Probezeit mit einer Frist von 2 Wochen zum Monatsschluss gekündigt werden (§ 30 Abs. 4 Satz 2 TVöD).
Das gilt nur für Beschäftigte, auf die die Regelungen des Tarifgebiets West Anwendung finden und deren Tätigkeit vor dem 1.1.2005 der Rentenversicherung der Angestellten unterlegen hätte (§ 30 Abs. 1 TVöD). Für die anderen Beschäftigten im Tarifgebiet West und im Tarifgebiet Ost muss daher eine Probezeit bei der Befristung vereinbart werden.
Ist der TVöD nicht auf das Arbeitsverhältnis anwendbar, kann selbstverständlich auch bei der Befristung eine Probezeit vereinbart werden. Diese muss dann aber im Verhältnis zur Gesamtdauer der Befristung und zur Art der Tätigkeit stehen, § 15 Abs. 3 Teilzeit- und Befristungsgesetz. Dauert eine Befristung 9 Monate, wären 6 Monate Probezeit schon zu lang.
Keine Probezeit bei direkter Weiterbeschäftigung nach der Ausbildung
Bei der Übernahme von Auszubildenden im unmittelbaren Anschluss an das Ausbildungsverhältnis in ein Arbeitsverhältnis entfällt die Probezeit (§ 2 Abs. 4 Satz 2 TVöD). Die Azubis konnten ja schon während der Ausbildung ausführlich getestet werden. Es wäre nicht gerechtfertigt, den ehemaligen Azubi noch mal einem erleichterten Kündigungsrisiko auszusetzen.
Kündigungsgrund ist nicht erforderlich
Da der allgemeine Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz erst nach einer Wartezeit von 6 Monaten greift, muss der Dienstherr seine Probezeitkündigung nicht auf einen personen-, verhaltens- oder betriebsbedingten Grund stützen. Er kann einfach kündigen, wenn er mit dem Beschäftigten unzufrieden ist. Die Kündigung darf aber nicht rechtsmissbräuchlich oder diskriminierend sein, also zum Beispiel aus rassistischen Gründen erfolgen.
Der allgemeine Kündigungsschutz gilt erst nach 6-monatigem Bestand des Arbeitsverhältnisses. Wenn Dienstherr und Arbeitnehmer nun vereinbaren, dass die Probezeit z. B. nur 4 Monate dauern soll, sollte gleichzeitig auch vereinbart werden, dass der allgemeine Kündigungsschutz auch nach dem Ablauf von 4 Monaten gilt. Denn sonst endet zwar die Probezeit früher, der Dienstherr kann dennoch erleichtert kündigen, weil ja das Kündigungsschutzgesetz noch nicht gilt.
Besonderer Kündigungsschutz gilt grundsätzlich auch in der Probezeit
Auch in der Probezeit kann besonderer Kündigungsschutz gelten, zum Beispiel der nach dem Mutterschutzgesetz. Bei schwerbehinderten Beschäftigten ist das anders, hier greift der besondere Kündigungsschutz erst nach 6-monatigem Bestehen des Arbeitsverhältnisses, § 173 Abs. 1 Nr. 1 Sozialgesetzbuch (SGB) IX.
Denken Sie bei den schwerbehinderten Kollegen aber daran, dass ein Präventionsverfahren auch in der Probezeit durchzuführen ist (Landesarbeitsgericht Köln, 12.9.2024, Az. 6 SLa 76/24). So ist doch schon ein gewisser Schutz gewährleistet.
Die Probezeit hat keine Auswirkungen auf die Eingruppierung
Für die Probezeit gibt es keine besonderen Eingruppierungsvorschriften. Die Eingruppierung richtet sich nach § 12 Abs. 2 TVöD: Der Beschäftigte ist in der Entgeltgruppe eingruppiert, deren Tätigkeitsmerkmalen die gesamte von ihm nicht nur vorübergehend auszuübende Tätigkeit entspricht.
Die Probezeit rechtfertigt es also nicht, dass Beschäftigte bis zum „Bestehen“ der Probezeit niedriger eingruppiert werden. Achten Sie als Personalrat darauf, dass dies nicht geschieht. Das wäre tarifwidrig. Mitarbeiter haben einen Anspruch auf eine tarifgerechte Eingruppierung. Dieser Anspruch kann auch in der Probezeit gerichtlich durchgesetzt werden.
Personalrat ist immer zu beteiligen
Will Ihr Dienstherr in der Probezeit kündigen, muss er Sie nach §§ 85, 86 Bundespersonalvertretungsgesetz (bzw. nach den jeweils einschlägigen landesrechtlichen Regelungen) beteiligen, auch wenn die beabsichtigte Kündigung innerhalb der ersten 6 Monate des Arbeitsverhältnisses ausgesprochen werden soll. Ihre Anhörung muss vor Ausspruch der Kündigung erfolgen. Ihr Dienstherr muss Ihnen seine Kündigungsgründe mitteilen. Er hat aber eine geringere Darlegungslast. Er muss Sie über alle Kündigungsaspekte informieren, die ihn zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses veranlasst haben.
Bei der Probezeit kann es ausreichend sein, wenn der Dienstherr seine subjektiven Wertungen, die ihn zur Kündigung des Arbeitnehmers veranlassen, im Anhörungsverfahren mitteilt (Bundesarbeitsgericht, 16.9.2004, Az. 2 AZR 511/03). Werden Sie nicht oder fehlerhaft angehört, dann ist die Kündigung allein aus diesem Grund unwirksam.
Denken Sie im Rahmen Ihres Anhörungsverfahrens aber auf jeden Fall daran, dass auch die Probezeitkündigung schriftlich ausgesprochen werden muss. Missachtet Ihr Dienstherr dies, ist die Kündigung unwirksam.
Denken Sie auch an Ihre Kollegen von der Schwerbehindertenvertretung (SBV). Auch diese müssen bei der Kündigung angehört werden, nämlich dann, wenn es um schwerbehinderte Kollegen in der Dienststelle geht. Ohne Anhörung der SBV ist die Kündigung des schwerbehinderten Menschen unwirksam. Auch wenn der besondere Kündigungsschutz (noch) nicht greift, muss die SBV trotzdem angehört werden, § 178 SGB IX. Achten Sie als Personalrat auf jeden Fall auch hierauf.
… Die Kündigung eines schwerbehinderten Menschen, die der Arbeitgeber ohne eine Beteiligung nach Satz 1 ausspricht, ist unwirksam. …
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