Schnelltest verweigert: Abmahnung vor Kündigung

Beschäftigte sind in diesen Tagen sehr belastet. Viele fühlen sich gegängelt, kontrolliert und überwacht und verweigern sich deswegen. Was ist, wenn ein Mitarbeiter die Schnelltests verweigert, kann ihm dann gekündigt werden? Nein, sagt das Arbeitsgericht Hamburg (24.11.2021, Az. 27 Ca 208/21).

Fahrer will nicht testen

Der Arbeitgeber ist im Bereich der Personalbeförderung tätig. Ein Fahrer war dort seit Juni 2019 zu einem Bruttomonatsgehalt von 2.088 € beschäftigt. Während des Höhepunkts der Pandemie wurde der reguläre Fahrbetrieb zeitweise eingestellt. Der Fahrer befand sich in Kurzarbeit Null.

Ab April 2021 übernahm der Arbeitgeber Nachtfahrten des öffentlichen Personennahverkehrs und gab per Pressemitteilung auch bekannt, dass neben anderen Infektionsschutzmaßnahmen „[…] die Fahrer […] regelmäßig auf Coronainfektionen getestet“ werden. Schon vor Erweiterung der gesetzlichen Vorgaben bot der Arbeitgeber 2 Schnelltests in der Woche an.

Die Tests waren Antigen-Selbsttests, die lediglich einen Abstrich im vorderen Nasenbereich erfordern und vom Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte anerkannt sind. Am ersten Arbeitstag nach der Kurzarbeit lehnte der Fahrer ab, vor Fahrtbeginn die Selbsttests durchzuführen. Er lehnte es auch ab, die Tests mitzunehmen und sich zu Hause selbst zu testen.

Daraufhin wurde er mündlich auf die Verpflichtung zur Durchführung der Tests hingewiesen. Er lehnte weiterhin ab und wurde für den Tag unbezahlt freigestellt. Die folgenden 3 Tage bot er seine Arbeitskraft zwar an, verweigerte aber weiterhin die Durchführung und Mitnahme der von dem Arbeitgeber zur Verfügung gestellten Schnelltests. Er brachte auch keinen externen Testnachweis mit.

Der Arbeitgeber sprach ein Hausverbot aus und verwies ihn vom Betriebsgelände. Dann folgte die Kündigung. Dagegen klagte der Arbeitnehmer. Nach seiner Ansicht gab es weder eine gesetzliche noch eine kollektivrechtliche Verpflichtung für Arbeitnehmer zur Teilnahme an Coronatests ohne Rücksicht auf das Vorhandensein etwaiger Symptome. Der Arbeitgeber habe kein entsprechendes Direktionsrecht.

Kündigung ist unverhältnismäßig

Der Mitarbeiter gewann. Die verhaltensbedingte Kündigung war unverhältnismäßig. Zwar durfte der Arbeitgeber gegenüber den Fahrern anordnen, die von ihm bereitgestellten Schnelltests (auch erstmalig vor Ort auf dem Betriebsgelände) durchzuführen. Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats wurden nicht ignoriert, da es zu diesem Zeitpunkt noch keinen Betriebsrat beim Arbeitgeber gab. Der Arbeitnehmer hatte auch durch die Ablehnung dieser Tests schuldhaft gegen seine arbeitsvertraglichen Pflichten verstoßen. Aber: Vor Ausspruch einer Kündigung hätte der Arbeitgeber zum milderen Mittel Abmahnung greifen müssen. Corona hin oder her – die Kündigung bleibt immer das letzte Mittel (Ultima-Ratio-Prinzip).

Die Abmahnung war auch nicht entbehrlich. Zwar hatte der Arbeitnehmer sich strikt geweigert, die bereitgestellten Schnelltests vor Ort durchzuführen. Dabei ging er aber davon aus, im Recht zu sein. Vor diesem Hintergrund und vor dem Hintergrund, dass es zum Zeitpunkt des Tatgeschehens noch keine gesetzliche Testverpflichtung gab, musste dem Arbeitnehmer nicht bewusst gewesen sein, dass er mit seinem Verhalten sein Arbeitsverhältnis riskierte. Der Arbeitgeber hätte ihm dieses Risiko durch eine Abmahnung bewusst machen müssen und nicht gleich zur Kündigung greifen dürfen. Nach dem Motto: Lieber einmal zu viel abmahnen.

Sie als Personalrat sollten sich folgende Punkte aus dem Urteil ziehen

Die Richter hielten eine Abmahnung für erforderlich, da es damals noch keine Testangebotspflicht gab (von 3G ganz zu schweigen). Der Mitarbeiter musste also nicht davon ausgehen, dass er sich rechtswidrig verhält. Das könnte jetzt anders gesehen werden, denn jeder weiß, dass 3G gilt (zum Teil ja auch 2G, etwa im Handel). Da muss auch jedem klar sein, dass er sich rechtswidrig verhält, wenn er keinen Test macht oder kein Testergebnis vorlegt.

Dennoch würde ich sagen, dass wie bei jeder verhaltensbedingten Kündigung auch heute bei Testverweigerern erst abzumahnen ist. Nur wenn der Mitarbeiter deutlich gemacht hat, dass er gar nicht will, kann auf die Abmahnung verzichtet werden. Behalten Sie dies bei der Anhörung zu einer Kündigung im Hinterkopf!

Corona wird uns lange beschäftigen

Irgendwann wird die Pandemie vorüber sein und dennoch wird uns Corona noch lange beschäftigen. Denn der dargestellte Fall ist nur einer von vielen, die zu Gericht gebracht wurden. Und einige von diesen vielen Fällen gehen sicher hoch bis zum Bundesarbeitsgericht. Es bleibt also zumindest rechtlich noch lange spannend.

Wenn dann dort in einigen Jahren entschieden wird, dann werden uns die Sachverhalte vorkommen wie „aus einem Land vor unserer Zeit“. Irgendwie sehne ich diesen Zeitpunkt schon herbei! Und es gibt ja auch Hoffnung, kann im Frühjahr der erste Totimpfstoff zugelassen werden (Valneva aus Frankreich). So mancher, der den mRNA-Impfstoff nicht wollte, wird sich dann vielleicht doch impfen lassen. Die Herdenimmunität rückt also näher und damit auch die Rückkehr in unsere alte Freiheit! Ich freu mich schon drauf!