Ein Anspruch auf leidensgerechte Beschäftigung für schwerbehinderte Menschen geht aus § 164 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 Sozialgesetzbuch (SGB) IX hervor. Aber auch für nicht schwerbehinderte Mitarbeitende erkennt die Rechtsprechung einen Anspruch auf leidensgerechte Beschäftigung an. Dieser wird teils aus der allgemeinen Schutzpflicht gemäß § 241 Bürgerliches Gesetzbuch abgeleitet, teils aus dem „pflichtgemäßen Ermessen“, das der Dienstherr bei der Ausübung seines Weisungsrechts zu beachten hat.
Umorganisation ist gefordert – Schaffung neuer Arbeitsplätze nicht
Die Rechtsprechung verlangt vom Dienstherrn durchaus einige Mühen, um Betroffenen eine leidensgerechte Beschäftigung zu verschaffen. Er muss nötigenfalls die Arbeitsorganisation ändern: Aufgaben umverteilen, Stellen ggf. neu zuschneiden, wenn dadurch eine leidensgerechte Beschäftigung ermöglicht wird. Allerdings müssen diese Maßnahmen zumutbar sein und dürfen nicht mit unverhältnismäßigem Aufwand verbunden sein.
In der Cafeteria eines Krankenhauses sind regelmäßig mindestens 2 Mitarbeiter gleichzeitig tätig. Diese nehmen die anfallenden verschiedenen Aufgaben mehr oder weniger in gleichem Maße wahr, z. B. Kassieren, Abräumen und Reinigen von Tischen, Zubereitung von Speisen. Ein Mitarbeiter legt ein ärztliches Attest vor, wonach er längere sitzende Tätigkeiten vermeiden soll. Daraufhin wird der Dienstgeber die Arbeitsorganisation durch entsprechende Anweisung so umzustellen haben, dass der betroffene Mitarbeiter keine längeren Zeiten mehr sitzend an der Kasse verbringen muss.
Ihr Dienstherr ist aber nicht verpflichtet, einen Arbeitsplatz völlig neu zu schaffen, den es noch gar nicht gibt. Falls also in dem oben genannten Beispiel die Tische im Rahmen der Selbstbedienung immer von Kunden abgeräumt und die Speisen immer fertig geliefert wurden, muss der Dienstherr nicht einen neuen Arbeitsplatz als „Tischabräumer und Speisenzubereiter“ schaffen.
„Freikündigen“ kann nicht verlangt werden
Der Dienstherr ist auch grundsätzlich nicht verpflichtet, einen zwar schon bestehenden, aber besetzten Arbeitsplatz „freizukündigen“, um anderen Mitarbeitenden einen leidensgerechten Arbeitsplatz zu verschaffen. Die Rechtsprechung hat aber ausdrücklich offengelassen, ob man dies in besonderen Fällen ausnahmsweise verlangen kann, wenn der aktuelle Arbeitsplatzinhaber keinen Kündigungsschutz genießt und der Verlust des Arbeitsplatzes für ihn keine besondere Härte bedeuten würde. Es kommt also auf den Einzelfall an. Wer die „richtigen“ Argumente bei Gericht vorträgt, hat vielleicht als Mitarbeiter am Ende doch einen Anspruch auf „Freikündigen“. Aber darauf verlassen sollte man sich auf gar keinen Fall. Der Grundsatz heißt immer noch: Freikündigen kann nicht verlangt werden.
Leidensgerechte Beschäftigung eventuell jenseits des aktuellen Vertrags
Die Rechtsprechung beschränkt den Anspruch auf leidensgerechte Beschäftigung erstaunlicherweise und zum großen Vorteil für Ihre Kollegen nicht allein auf den Bereich, der vom aktuellen Arbeitsvertrag abgedeckt wird. Dies gilt jedenfalls bei Schwerbehinderung. Der Dienstvertrag ist ja grundsätzlich der Maßstab für den möglichen Einsatzbereich des betroffenen Kollegen. Wer z. B. einen Dienstvertrag als Krankenpfleger hat, kann nicht einfach als Reinigungskraft oder als Hausmeister eingesetzt werden. Die Rechtsprechung verlangt von Ihrem Dienstherrn aber, dass er auch eine solche „vertragsfremde“ Tätigkeit zumindest anbietet, wenn nur diese leidensgerecht ist. Ob der Mitarbeiter das Angebot annimmt, ist eine andere Frage und auf jeden Fall seine eigene Entscheidung. Will der Dienstherr eine krankheitsbedingte Kündigung aussprechen, wird er die leidensgerechte Tätigkeit im Rahmen einer Änderungskündigung anbieten müssen. Vor einer Kündigung sind ja immer alle milderen Mittel auszuschöpfen. Eine Änderungskündigung ist milder als eine Beendigungskündigung.
Auch hier sollte der betroffene Kollege wieder gut überlegen, ob er das Angebot annehmen möchte oder nicht. Er soll sich dabei die Frage stellen, ob ihm die angebotene Tätigkeit vielleicht sogar guttun wird, auch wenn sie eventuell qualitativ schlechter ist. Ist das in seiner Situation nicht vielleicht sogar zweitrangig?
Leiharbeit muss notfalls zurückstehen
Denkbar ist, dass ein Dienstherr zwar Arbeitsbedarf in einem Bereich hat, in dem eine leidensgerechte Beschäftigung eines bestimmten Mitarbeiters möglich wäre – er aber andererseits in diesem Bereich den Einsatz von Zeitarbeitern plant. In diesem Fall verlangt die Rechtsprechung, dass der Dienstherr auf den Einsatz von Leiharbeitnehmern verzichtet, um seinen eigenen Mitarbeitern eine leidensgerechte Beschäftigung zu verschaffen. Das ist insofern recht erstaunlich, als die Rechtsprechung grundsätzlich die unternehmerische Entscheidungsfreiheit stark betont und schützt, auch wenn sie zu negativen Ergebnissen für Mitarbeitende führt.
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