Manche Dienstgebenden sind bei der Einstellung ganz schön neugierig und fragen munter drauflos. Irgendwie ist es ja auch verständlich, dass man möglichst genau wissen möchte, worauf man sich einlässt. Das möchte man als Mitarbeiter bzw. Bewerber wohl grundsätzlich genauso wissen. Es gibt hier aber einen entscheidenden Unterschied zwischen Bewerber und Dienstgebendem.
Bewerber darf alles fragen
Der Bewerber darf im Grunde alle Fragen stellen. Natürlich sind die allgemeinen Gesetze einzuhalten. So darf beispielsweise niemand beleidigt werden – was sich von selbst versteht. Auch werden sich manche Fragen vielleicht nicht positiv auf die Einstellungschancen auswirken. Deswegen sollte man als Bewerber nicht zu forsch auftreten. Ansonsten aber ist man als Bewerber beim Bewerbungsgespräch keinen Schranken unterworfen. Anders sieht das für den potenziellen Dienstherrn aus. Für ihn gibt es klare arbeitsrechtliche rote Linien, die er nicht überschreiten darf. Tut er es doch, muss er mit den Konsequenzen leben.
Berechtigtes Interesse ist der Maßstab
Entscheidend dafür, ob eine Frage im Einstellungsgespräch zulässig ist, ist der Punkt, ob der Dienstgebende ein objektiv berechtigtes Interesse daran hat, diese Frage zu stellen und wahrheitsgemäß beantwortet zu bekommen. Diesen generellen Grundsatz, der für alle Arbeitgeberfragen gilt, hat die Rechtsprechung für einige typische Fragen schon sehr konkret angewandt und ausgeführt. Bei anderen Fragen bleibt hingegen noch eine mehr oder weniger große Ungewissheit.
Dennoch kann man mit diesem Maßstab einige Fragen schon ganz gut einordnen, wie in den folgenden Beispielen. Dabei leuchtet unmittelbar ein, dass es nicht nur auf die Frage an sich, sondern auch auf die Tätigkeit ankommt, mit der sie in Verbindung gebracht wird.
Manchmal berichten Bewerber von „komischen“ und „unverschämten“ Fragen im Bewerbungsgespräch. Dem sollten Sie immer nachgehen und ggf. mit Ihrer Dienststellenleitung sprechen. Es gibt Fragen, die sollten nicht gestellt werden. Manchmal drücken sich Dienststellenleitungen auch nur unglücklich aus. Auch das sollte grundsätzlich nicht vorkommen, kann aber auch nur abgestellt werden, wenn man darüber spricht.
AGG und Datenschutz sind besonders zu beachten
Besonderes Gewicht kommt in diesem Zusammenhang dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (AGG) und der Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO) sowie dem Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) zu. § 1 AGG verbietet eine Diskriminierung wegen eines der folgenden Merkmale:
- „Rasse“
- ethnische Herkunft
- Geschlecht
- Religion oder Weltanschauung
- Behinderung
- Alter
- sexuelle Identität
Eine Diskriminierung anhand eines dieser Merkmale setzt den besonderen Mechanismus des AGG in Gang. Interessant und vorteilhaft für Mitarbeiter/Bewerber sind dabei vor allem 2 Regelungen:
- Gemäß § 22 AGG müssen Bewerber eine Diskriminierung nicht nachweisen, sondern nur Indizien dafür vorbringen. Das kann eine erhebliche Erleichterung im Prozess sein. So reicht es beispielsweise aus, wenn eine Stellenanzeige nicht geschlechtsneutral formuliert ist. Denken Sie hier vor allen Dingen daran, dass Stellenanzeigen nun alle Geschlechter ansprechen müssen (m/w/d).
- Eine weitere wichtige Regelung des AGG ist, dass es nicht nur Schadenersatz, sondern auch Schmerzensgeld vorsieht (§ 15 Abs. 2 AGG („Entschädigung wegen Nichtvermögensschaden“)). Geschädigte können beides einfordern, sind also nicht auf Entschädigung oder Schadenersatz beschränkt.
Ihre Dienststellenleitung kann sich hier schützen: durch ein automatisiertes Auswahlverfahren. Wenn alle Bewerber nach dem gleichen Schema interviewt werden und dies auch so notiert wird, kann die Dienststellenleitung immer nachweisen, dass kein Bewerber gegenüber dem anderen diskriminiert wurde.
Bei Fragen zur Einstellung hat die Dienststellenleitung auch den Datenschutz zu beachten. Gemäß § 26 BDSG dürfen personenbezogene Daten bei der Begründung von Beschäftigungsverhältnissen nur verarbeitet werden, wenn dies
- entweder für die Begründung des Beschäftigungsverhältnisses selbst erforderlich ist
- oder der Betroffene selbst zuvor seine Einwilligung erklärt hat.
Die Einwilligung hat grundsätzlich in Schriftform zu erfolgen, das heißt mit eigenhändiger Originalunterschrift und nicht etwa per E-Mail oder Kurznachricht.
Das sind typische Fragen von Dienststellenleitungen bei der Einstellung
Nachfolgend einige typische verbotene Fragen von Dienststellenleitungen bei Bewerbungen:
• Frage nach Schwangerschaft von Bewerberinnen
In diesem Bereich ist die Rechtsprechung, angeführt vom Europäischen Gerichtshof, rigoros: Die Frage nach einer Schwangerschaft ist absolut tabu. Das gilt sogar, wenn schon bei der Bewerbung für ein befristetes Dienstverhältnis klar ist, dass die Mitarbeiterin voraussichtlich keinen einzigen Tag wird arbeiten können.
So hat es das Landesarbeitsgericht (LAG) Hamm im Jahr 2022 entschieden. Eine Schwangerschaft muss danach nicht offengelegt werden, auch nicht bei einem befristeten Arbeitsverhältnis. Fragen danach sind unzulässig, daher darf die Bewerberin diese sogar falsch beantworten. Auch nach einer falschen Auskunft liegt keine arglistige Täuschung vor, somit kann der Dienstherr keine wirksame Anfechtung oder Kündigung des Arbeitsverhältnisses aussprechen (LAG Hamm, 26.1.2022, Az. 3 Sa 1087/21).
Ebenso sollte Ihre Dienststellenleitung nicht nach der Familienplanung fragen. Denn dies impliziert wiederum die Frage nach der Schwangerschaft bzw. danach, mit wie vielen Schwangerschaften der Dienstherr im Arbeitsverhältnis bei dieser Frau rechnen muss.
• Frage nach Gewerkschaftszugehörigkeit
Nach der Gewerkschaftszugehörigkeit zu fragen ist gemäß Art. 9 Abs. 1 DSGVO ausdrücklich unzulässig. Nach Art. 9 Abs. 2 Nr. 2 DSGVO kann die Frage aber ausnahmsweise zulässig sein, wenn der Dienstgebende die Angabe benötigt, um eine Tarifbindung zu überprüfen.
• Frage nach Krankheit
Grundsätzlich sind Fragen nach Erkrankungen gemäß Art. 9 DSGVO unzulässig. Ausnahmsweise sind sie zulässig, wenn der Betroffene einwilligt – was er wohl regelmäßig nicht tun wird und auch nicht tun sollte – oder wenn die Information erforderlich ist, um die grundsätzliche Leistungsfähigkeit des Betroffenen und die Möglichkeit der vertraglichen Pflichterfüllung am Arbeitsplatz zu beurteilen. Auch früher stellte die Rechtsprechung schon darauf ab, ob es einen Zusammenhang zwischen der Krankheit und der Tätigkeit des Mitarbeiters gibt. Es ist somit regelmäßig zulässig, nach Krankheiten zu fragen, die die Eignung für die vorgesehene Tätigkeit einschränken oder die infolge von Ansteckung Kollegen oder Dritte gefährden können.
Ebenso ist die Frage zulässig, ob in absehbarer Zeit ein Arbeitsausfall entstehen wird, z. B. durch eine Operation oder eine Reha-Maßnahme.
• Frage nach Vorstrafen
Die Frage nach Vorstrafen ist nur dann zulässig, wenn es sich um „einschlägige“ Vorstrafen handelt. Das Delikt muss also für die zu besetzende Stelle von Bedeutung sein. Somit ist regelmäßig die Frage nach verkehrsrechtlichen Vorstrafen bei einem Kraftfahrenden zulässig, oder die Frage nach vermögensrechtlichen Vorstrafen bei einem Mitarbeiter, der Geldbeträge zu verwalten hat, die nicht ganz unerheblich sind.
• Frage nach Schwerbehinderung
Die Frage nach einer Schwerbehinderung ist bei Einstellung grundsätzlich unzulässig. Sie soll nach der Rechtsprechung aber dann zulässig sein, wenn das Dienstverhältnis mindestens 6 Monate bestanden hat und der Dienstgebende Kündigungen plant. Denn dann muss er bei Schwerbehinderten zuvor die Zustimmung des Integrationsamts einholen.
Denken Sie auch hier wieder an § 165 SGB IX. Öffentliche Arbeitgeber haben besondere Pflichten. Sie müssen frei werdende Stellen der Agentur für Arbeit zur Prüfung melden, ob es geeignete schwerbehinderte Kandidaten für die Stelle gibt. Bewerben sich geeignete schwerbehinderte Menschen, dann sind diese zum Vorstellungsgespräch einzuladen. Unterbleibt dies, dann ist dies ein Indiz für eine Diskriminierung wegen einer Schwerbehinderung.
• Frage nach Religion
Die Frage nach der Religion ist grundsätzlich unzulässig – gerade im kirchlichen Bereich aber weitgehend zulässig.
Konsequenz: Recht zur Lüge oder Anfechtung
Die Einordnung als zulässige oder unzulässige Frage ist entscheidend dafür, welche arbeitsrechtlichen Konsequenzen sich ergeben, wenn eine solche Frage gestellt wird.
Falls eine Frage unzulässig ist, gesteht die Rechtsprechung dem Bewerber ein Recht zur Lüge zu. Das ist im Sinne eines effektiven Rechtsschutzes sinnvoll und notwendig. Denn andernfalls müsste eine Bewerberin etwa auf eine Frage nach Schwangerschaft antworten: „Hierzu berufe ich mich auf mein Auskunftsverweigerungsrecht.“ Dann könnte und würde der/die Dienstgebende in der Praxis natürlich den naheliegenden Schluss ziehen, dass die Bewerberin schwanger ist, und von einer Einstellung ggf. absehen. Falls Bewerber hingegen auf eine zulässige Frage im Bewerbungsgespräch die Unwahrheit sagen, kann die Dienststellenleitung den Dienstvertrag anfechten.
Das Recht zur Lüge ist sicher gut und schön, allerdings wird man nach so einer Lüge sicherlich keinen guten Stand in der Dienststelle haben. Am besten ist es aber auf jeden Fall, wenn der Dienstherr einen Bewerber gar nicht erst in die Verlegenheit bringt, lügen zu müssen.
Gerade bei den Fragen an die Bewerber schützt das empfohlene Schema aus dem Tipp von Seite 4. Denn wenn hier schon die zu stellenden Fragen enthalten sind und auch nur diese gestellt werden, hat Ihr Dienststellenleiter immer einen Beweis an der Hand, dass er keine verbotenen Fragen gestellt hat. Schlagen Sie Ihrem Dienstherrn also ein Schema vor und sorgen Sie so als Personalrat elegant dafür, dass sich Bewerber keinen verbotenen Fragen ausgesetzt sehen. Es entsteht eine Win-win-Situation.
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